專利授予之審查
文 / 趙嘉文 總經理
第二節 我國專利授予之制度
第一項 專利申請主義
我國專利法之主管機關為經濟部，而有關專利業務則由經濟部指定智慧財產局為專責機關辦理，由專利專責機關審查專利之可專利性，目前仍為各國專利審查制度中最依賴之機制1，我國亦然。當發明完成，發明人決定欲取得專利權時，應對專利專責機關提出專利申請，而開始在專利專責機關應辦手續，即原則上須經通過審查、再審查、公告、行政爭訟等各種手續，最後始成為權利。而專利權與著作權不同之處，著作權無須任何方式與手續，於創作完成時自動取得，即採無方式主義2，而專利權則須因行政處分而發生。
專利申請權雖為一種權利，由於其內容尚未確定，且須因向專利專責機關提出申請之，以取得專利之主體，始臻明確。按行政程序法第三十五條規定：「當事人依法向行政機關提出申請者，除法規另有規定外，得以書面或言詞為之。以言詞為申請者，受理之行政機關應作成紀錄，經向申請人朗讀或使閱覽，確認其內容無誤後由其簽名或蓋章」，惟專利申請其技術內容在權利登記前隨申請程序之進行而變化，內容繁複，且專利權效力強大，對第三人影響極大，為便於審查、閱覽及長期保存，仍以其技術內容須明確表示為必要，是以專利法另規定申請專利應備具申請書、說明書及必要圖式3向專利專責機關申請之4，且須按專利專責機關所定格式為之 ，即採書面主義5，故可認為前述行政程序法之特別規定。而專利申請權與專利權不同，乃在於專利申請權係為程序上之權利，而專利權則為實體上之權利，兩者之間有如所有權與確認所有之訴權之相互關係6。
惟對於同一發明但有符合專利要件之二以上專利申請案時，基於一發明只能有一專利權原則之下，專利權究竟應授予最先申請抑或最先發明者，不同之國家有不同之政策考量，因此，各國向來有先申請主義與先發明主義之對立，茲分述如下。
第一款 先申請主義
所謂之「先申請主義」 First To File，乃對首先申請專利公開發明之人賦予專利權，易言之，係將專利權歸屬於先申請者。此主義之優點在於鼓勵發明人儘早申請專利以公開揭露發明，使社會亦儘早知悉並利用其發明技術，而避免重複發明之情事7，並且專利專責機關判斷申請日之先後，明白易行、舉證便宜，可減少日後有關爭議，有助於權利之安定性；但缺點是發明人尚未申請專利，如即遭人剽竊，並先提出專利之申請，將致原發明人反而無法取得專利，因而忽略專利之公平正義性，且助長關係人之競爭意識，導致發明人不待徹底改良發明或充分檢討說明書，即過於急促提出專利申請，造成後來往往需要補正，而引起手續之遲延。惟為了彌補其先申請主義之缺點，於是設計了國內優先權等制度，來保護改良發明，以及對補正加以限制，防止續遲延等制度8，另同時為了維護專利之公平正義性，亦設計了舉發9及專利權限制之制度10 ，可分別撤銷非專利權人申請之專利權或對於先發明之人如已在國內使用或已完成必須之準備，為專利權效力所不及。因此，當下所有國家幾乎都採用先申請主義，包括我國亦採之11 。
至於申請先後之認定，不問其申請人是否同一，一律以申請文件之郵戳日期為準12。至於同一發明、同日申請時，或先申請者之申請與申請者之優先權日期相同時，由雙方協議；無法達成協議時，均不予專利13，目的在於強制雙方達成協議。若專利權之核准違反前揭規定，將構成舉發事由14 。
倘前揭兩件以上之申請案係由同一人提出者，專利專責機關應通知申請人限期擇一申請，屆期未擇一申請者，均不予專利15。且同一發明或創作，分別申請發明專利及新型專利者，亦準用前揭規定。惟在適用上，何謂「同一」之發明或創作，卻仍有疑義16。
第二款 先發明主義
所謂「先發明主義」First To Invent，係指完成發明後，將專利權授予最先發明者，縱使發明人在後之人先申請專利，仍由發明之人取得專利權。此先發明主義之優點，在於可確保先完成發明之人取得專利權，且可使發明技術臻於成熟，以令專利申請權人能以趨於完全之專利技術申請提出，而較無補正之程序。當然以公平正義立場而言，自以先發明主義較為理想，但如何證明與確定發明日之先後，此點則頗為困難，且影響權利之安定性，並易造成重複發明及根本違背專利制度之立法宗旨。雖然為了判斷發明日之先後，創設了所謂牴觸Interference Proceeding 審判程序17，但該程序極其繁瑣複雜，耗費甚鉅，且亦有被人利用作為延宕取得專利權手段之弊。是以，美國眾議院曾提出修正美國專利法的2007 年專利改革法案（Patent ReformAct of 2007, H.R. 1908），經眾議院的司法委員會通過聽證審議，其修正內容包括以下重點：（一）改採註冊優先主義。（二）刪除決定誰是發明在先之發明人之牴觸程序Interference Proceeding。（三）..等。正當美國專利專責機關USPTO預定2007年11月1日實施之際，突遭美國維吉尼亞東區地院裁定永久禁止實施18，使得原本通過之法案有如難產般而永無重見天日的一天。
採用先發明主義原有美國、加拿大及菲律賓三國，但因上開問題，加拿大已於1987年改採先申請主義，菲律賓亦改採先申請主義，目前採用先發明主義者僅剩美國一國而己19。而美國自1970年使用至今，亦已超過二百年之歷史，由於該制度衍生諸多問題，也數度引發修正之聲浪，因此美國曾於多次提案將先發明主義修改為先申請主義20，惟至今仍徒勞無功。是以美國現今採用先發明主義應無容疑。
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1. 吳文賓，專利審查制度之研究—從審查權之歸屬觀察，世新大學法學院碩士論文，2005年6 月，頁16。
2. 著作權法第10條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。」
3. 專利法第25條第1項規定：「申請發明專利，由申請權人備具申請書、說明書及必要圖式，向專利專責機關申請之。」第 108 條規定新型專利準用之；第 116 條第 1 項規定：「申請新式樣專利，由申請權人備具申請書及圖說，向專利專責機關申請之。」
4. 專利法施行細則第2 條第2項規定：「依本法及本細則所為之申請，以書面提出者，應使用專利專責機關指定之書表；其格式及份數，由專利專責機關定之。」
5. 楊崇森，專利法理論與應用，三民書局股份有限公司，2003 年 7 月，頁188。
6. 何孝元，工業所有權之研究，三民書局，1991年3 月，頁46。
7. 鄭中人，專利法規釋義，考用出版股份有限公司，2009 年 3 月，頁2-057。
8. 楊崇森，專利法理論與應用，三民書局股份有限公司，2003年7月，頁186。
9. 以我國專利法為例，此類情事或可依專利法第34條，藉由舉發程序，撤銷非申請權人申請之專利權，並使申請權人於法定期間內，得沿用原申請日申准專利。
10. 專利法第57條第1項第2款前段規定:「申請前已在國內使用,或已完成必須之準備者。」
11. 專利法第31條第1項前段規定：「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請准予發明專利。」；第108條規定新型專利準用之；及第118條第1項前段規定：「相同或近似之新式樣有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者，准於予新式樣專利。」
12. 行政法院七十二年判字第617號判決。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010年3月，頁50。
13. 專利法第31條第3項：「各申請人為協議時，專利專責機關應指定相當期間通知申請人申報協議結果，屆期未申報者，視為協議不成。」；第108條規定新型準用之；及第118條第3項規定：「各申請人為協議時，專利專責機關應指定相當期間通知申請人申報協議結果，屆期未申報者，視為協議不成。」
14. 專利法第67條第1項第1款規定：「有違反第31條規定者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其發明專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷。」；第107條第1項第1款規定：「有違反第108條準用第31條規定者，專利專責機關應依舉發撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷。」；及第128條第1項第1款規定：「有違反第118條規定者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其新式樣專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷。」等舉發事由。
15. 專利法第31條第2項後段規定：「其申請人為同一人時，應通知申請人限期擇一申請，屆期未擇一申請者，均不予發明專利。」；第108條規定新型準用之；及第118條第2項後段規定：「其申請人為同一人時，應通知申請人限期擇一申請，屆期未擇一申請者，均不予新式樣專利。」。
16. 行政法院六十九年判字第816號判決指出：兩件以上之發明或創作，雖具有相同之技術思想原理，但若構造及功能不同，仍可排除其「同一性」。陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010年3月，頁51。
17. 牴觸程序為美國專利局用來決定誰先發明的程序，如有兩個以上的申請案同時爭取同一發明的專利權時，美國專利局將以牴觸程序來決定誰先發明。美國專利法中有三項決定「先發明」的重要因素：(1)發明構思日(Conception)(2)積極將發明付諸實現的態度(Reasonable Diligence)以及(3)發明付諸實現日(Reduction to practice)。參網路資訊: http://www.patent.tuutorial.net (最後瀏覽日2010年6月5日)。
18. 其判決文指出，檢視本案相關文件，該法庭認定新法為實質修法，逾越 35 USC 2(b)(2) 賦予 USPTO 的修法權限，因此依原告的請求作成簡易判決（Summary Judgment），而新法不符法律規定，應宣告為無效。黃蘭閔，USPTO延續案及請求項新法近況彙整。參網路資訊：http://tw.naipo.com/專利知識庫/智權報總覽/tabid/358/language/en-US/Default.aspx (最後瀏覽日2010年6月5日)。
19. 美國雖採先發明主義，但並非所有情形一律對先發明之人授予專利，如自發明完成逾一年始申請專利，依美國專利法§102(b)規定，則有不能授予專利之虞，即所謂之one-year rule。楊崇森，專利法理論與應用，三民書局股份有限公司，2003年7月，頁185。，
20. 美國於 2005年6月8日由美國參議員Lamat Smith 提案Patent ReformAct of 2005。洪志勳，美國專利法修法趨勢及現況，科技法律透析，第十九卷，第4期，2007年4月，頁15。2007年4月18日由參議員Patick Leahy提案 Patent ReformAct of 2007；2009年3月3日由參議員Patick Leahy與眾議員John Conyers提案Patent ReformAct of 2009。黃蘭閔，USPTO延續案及請求項新法近況彙整。參網路資訊：http://tw.naipo.com/專利知識庫/智權報總覽/tabid/358/language/en-US/Default.aspx(最後瀏覽日期2010年6月5日)。