專利授予之法律性質
文 / 趙嘉文 總經理
承前三期介紹了「為形成行政處分」、「為私法關係之行政處分」、「為授益行政處分」、「為第三人效力行政處分」、「為當事人協力行政處分與為要式行政處分」後，這一期我們將為您介紹最後一種行政處分「為羈束行政處分」之態樣。
依法規規定之特定構成要件事實（Tatbestand）存在，行政機關應為特定法律效果（Rechtsfolge）之行為，稱為羈束處分（Gebundener Verwaltungsakt）。反之，特定構成要件事實雖然存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種行政處分稱為裁量處分（Ermessensakt）0。
是以，由行政機關受法律拘束之程度，行政處分可分為羈束處分與裁量處分，而兩者處分區分在於法定要件該當時，行政機關有無自由裁決之空間，且裁量係指決策與否或多數法律效果之選擇，此與構成要件事實中具有不確定法律概念，行政機關享有判斷餘地，得以自由判斷之情形而略有不同1。準此，由於法律所規定之構成要件事實，常使用不確定之法律概念，但是在涵攝事實時，理論上應只有一種符合法規意旨，行政機關雖可自由判斷，惟仍須接受司法審查2 。
專利法中確實有許多不確定法律概念之相關規定，例如：專利法上有關產業利用性（第二十一條第一項前段、第九十四條第一項前段及第一百一十條第一項前段）、新穎性（第二十一條第一項後段、第九十四條第一項後段及第一百一十條第一項後段）及進步性（第二十一條第四項、第九十四條第四項及第一百一十條第四項）判斷等，雖然關於此等不確定法律概念，專利專責機關於專利審查人員審查時，應否授予專利，固有其專業判斷之自由，惟一旦判斷法定要件該當且無不予專利之情事，即應授予專利，行政機關並無裁量之空間，不能恣意擅自授予3 。
再者，行政處分在三段論法，係一「價值判斷」，故無論羈束處分或裁量處分都是一種法律效果之決定，如果不是羈束處分，即為裁量處分。而判斷行政行為是否為羈束處分之方法有二4 ：
法規明文規定，行政機關已負有特定行政處分之義務者，此種情形通常法規採取準則主義，例如申請專利之發明、新型、新式樣經審查認無不予專利之情事者，應予專利 5（第四十五條第一項、第九十九條及第一百二十一條），則行政機關已無不予專利之行政裁量權，而發生行政機關裁量權限縮至零之情形6。此之法規尚包括已形成行政慣例之行政規則，特別是裁量性準則。
據此，專利授予係為一羈束行政處分，由於羈束處分與裁量處分受法律拘束之程度有所不同，故羈束處分不得轉換為裁量處分7；又裁量處分得附加附款，反之，羈束處分不得附加附款，其須以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行，而以該要件為附款內容者，始得附加附款8。惟申請專利之發明、新型、新式樣經審查認無不予專利之情事者，應予專利，然專利申請人並非當然取得專利權，其必須履行繳納證書費與第一年年費，始予公告，而於公告之日起給給予專利權。專利法第五十一條第一項、第一百零一條第一項及一百一十三條第一項規定應屬行政程序法第九十三條第一項後段「法律有明文規定」給予行政機關得為附款之行政處分。因此，專利授予同時亦是附有附款之羈束行政處分9。
0. 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局2007年9月，頁117-118。
1. 熊詠梅，行政機關授予智慧財產權之性質與效力，法令月刊，第58卷，第7期，頁102。
2. 司法院大法官釋字第五四五號解釋意旨：「法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並由司法審查予以確認。」
3. 鄭中人，論我國發明專利要件之立法政策及其演變，智慧財產權月刊，2001年8月，頁1。
4. 李惠宗，行政法要義，元照出版，2008年9月，頁323。
5. 我國學者陳新民認為羈束處分之特徵之一，可表現於條文外觀具有羈束作用甚強之「應」字措辭，由於此種性質之法律條文，率皆「應為法律」，藉由立法者使「法明確性原則」，嚴格限制行政機關之主觀意志。陳新民，行政法學總論，三民出版，2005年9月，頁319。
6. 司法院大法官釋字第四六九號解釋意旨：「惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」
7. 行政程序法第116條第2項規定：「羈束處分不得轉換為裁量處分。」
8. 行政程序法第93條第1項規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」
9. 李文賢，專利法要論，翰蘆圖書，2005年10月，頁169。