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 問題意識
 實務見解初探

實務見解之整理及觀察

承前所述，過往實務見解對於「商標商品化」是否構成侵權，看法相當分歧，且伴隨著立體商標於民國92年經修法承認後，亦導致平面商標商品化、立體化後是否應受到保護的思考脈絡，更加複雜。為方便讀者理解，本文先將肯定及否定見解的理由分別擇要整理如後。

一、肯定見解主要認為：

1. 從文義解釋出發，商標法並未禁止商標之立體使用，或提到商標商品化或立體化商品不受商標法保護，而現行商標法第5條亦未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之態樣。
2. 立體商標是否開放註冊，僅涉及行政審查作業，與商標專用權的侵害問題沒有直接關係。
3. 日本有學者支持並認為：「發揮商標的功能，已經難以排除立體性使用之型態…」、「在商標商品上所顯示的平面性文字或圖形，使用時，以立體呈現者，如果把呈現立體之部分予以排除，視覺上能感受到如同平面性文字或圖形…從社會一般通念上，縱使它所展現者係立體的，也可視同如平面性商標」。
4. 商標商品化、裝飾化不僅符合消費常態，與商標功能亦不相斥，故行為人將系爭商標主要表徵部分立體化、裝飾化，堪認為商標使用型態之一種。
5. 修正前商標法第6條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。
6. 消費者未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。

二、否定見解主要認為：

1. 民國92年修法開放立體商標前，商標法所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（見同法第四條）而不及於近似該商標之商品形狀。於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護。
2. 民國92年修法開放立體商標後，所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。
3. 將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關。商標之商品化，本得以著作權法及公平交易法加以保障，法律保護既已存在，若非仍有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，已不辯自明。
4. 針對刑事案件，另應考量罪刑法定主義下，對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品，既屬商品而非商標，又非立體商標，則強將之解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。
5. 以玩偶商品為例，一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛，所以才購買，絕非類如商標，係作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。也就是消費者根本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬將消費者亦不視為「商標」之玩偶商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法處罰。

而於智慧財產法院(目前改制為「智慧財產及商業法院」)成立後，該院多數見解似乎直接回歸商標商品化是否構成商標法第5條之「商標使用」此一判準，並強調判斷商標之商品化是否構成商標權之侵害，其重點乃在商標商品化後究竟「是否有構成商標之使用」及「有無構成混淆誤認之虞」？若將他人商標商品化是用作「主要為功能性」之用途，亦即純粹作為裝飾或表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬商標之使用；反之，如將他人商標商品化用在辨識商品之來源，並以之為行銷之目的者，則屬商標之使用。此種看法，似可歸類於前述肯定見解的陣營，並修正加上「功能性」作為個案判斷之輔助標準。而此種見解固與現行商標法第5條「商標使用」之定義掛勾，但究竟何種情形屬於「主要為功能性」之用途，恐怕於「明確性」上仍有相當的討論空間，具體而言，何以於立體化商品為「鎖扣」時認為符合功能性判準？而於立體化商品為「玩偶」時就認為玩偶本身的造型並無功能性？如同採否定見解的判決所述，消費者於購買玩偶時，所注意者，乃在於該等玩偶造型、式樣之創作令人喜愛，所以才購買(而非將玩偶認識為商品來源之辨識工具)，那在這種情況下，是否還能認為玩偶的外型「並非」主要為功能性用途？並斷言相關消費者看到玩偶的外型就會聯想到特定商品來源，且相關消費者會認識該玩偶本身之造型為表彰系爭商標商品之標識，而構成商標使用，恐怕甚值商榷！

初步思考-代結論

如前所述，觀察我國商標法承認立體商標之立法進程，似乎可以認為商標法保護之對象目前已經擴及「商品本身」的形狀及外觀，而不僅僅限於標註於商品上用以區別商品或服務來源的文字、圖形、記號或其聯合式。而此種進展或許符合世界潮流，然某程度上，恐怕也將導致商標法與其他保護物品外觀之法律制度(諸如：著作權法所保護之「美術著作」、「建築著作」、專利法所保護之「設計專利」)有著更多的適用上競合。於此情形下，由於商標權期間得無限期展延，如未就立體商標之權利取得從根本性上進行限制(諸如：以「識別性」之特質作為明確界線)，勢必將導致其他同為保護物品外觀但設有權利期間限制之法律制度被徹底架空。如此以觀，於制度建構及法律解釋上似乎都不得不對商標法保護「形狀及外觀」的權利範圍，以傾向保守的態度進行劃定。

此外，於實務操作上，一件商標究竟是屬於「平面商標」或「立體商標」，往往於商標註冊簿上會有明顯區別，除了商標圖式上方會具體標註(平面)或(立體)等文字作為辨認外，立體商標往往會有特定的說明文字或在商標圖樣中附有不同視角之視圖以供區辨，此亦可視作商標註冊實務對於立體商標權利劃定較為嚴格的實證之一。

如自上述角度觀察，在商標行政實務已對申請註冊為「立體商標」之商標權利範圍，進行較嚴格權利範圍控管之情形下，如於判決(司法)實務過度放寬「平面商標」之商品化、立體化之權利保護範圍，恐怕將會影響一般人選擇註冊「立體商標」之意願，並於體系上產生令人無法忽視的扞格及矛盾。直白的說，在申請平面商標就可以保護「立體形狀」的情況下，誰又會去申請立體商標使得自己的權利受限(且申請難度實際上亦較高)？相同的問題，似乎也會發生在權利人對於設計專利及著作權的保護法制選擇上！

再者，一般所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品，並足以使相關消費者認識其為商標者(商標法第5條第1項第1、2 款)。由於商標主要功能在於識別商品或服務來源，故相關行為是否屬於商標之使用，自應判斷於交易過程中，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別；如使用商標圖樣僅係作為功能性之用途，而非作為辨認商品或服務之來源，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，當然非屬商標法第5條所稱之商標使用。如此以觀，商標法保護立體形狀之界線，如果直接劃在「是否具有識別性」或「消費者是否將之認為商標」此一界線上，於論理上完全符合商標法的保護目的，這或許也是前述智慧財產及商業法院多數見解的起點。

然而，消費者於購買時，究竟是否將商品本身之立體形狀認識為「商標」？或消費者是否將商品本身之立體形狀作為區辨商品來源之重要依據？或以實務判決的話來說-商品本身之立體形狀是否是「主要為功能性」之用途，恐怕言人人殊，極不安定，以實務上常見以卡通人物所做成之玩偶為例，究竟消費者是因為玩偶本身可愛所以購買(不視其為商標)，還是因為看到玩偶就會想到其背後的商品來源(視其為商標)，解釋空間之大，令人不安！諸如現有智慧財產及商業法院之見解，似均認為消費者看到玩偶本身就會直接想到其背後之商品來源，此種見解如再加上著名商標保護的相關規範，推衍至極端情況，恐怕所有以著名(卡通)人物所製作之玩偶，均有侵害商標法之可能(甚至無須討論是否有註冊立體或平面商標)，此時，商標「使用」與著作物「重製」的界線？恐怕將更加模糊不清？而此種解釋方式，或許某程度可能著眼於對他國知名卡通人物應有完整保護(各方壓力)所致，但該解釋方式，於應切實遵守罪刑法定主義之刑事案件中，是否已構成刑罰之「類推適用」而有禁止之必要？恐怕亦值吾人深思！