亞律國際專利商標聯合事務所

商標侵權使用之特殊考量

一、維權使用及侵權使用之分類
一般而言，雖然商標法並未明文分類，概念上通常會將商標使用區分為「維權使用」與「侵權使用」二種態樣，此觀商標法第5條立法理由第二點：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之『維權』使用及他人侵害商標權之『侵權』使用兩種樣態。」可知；此外，實務判決亦接受此一分類，諸如智慧財產及商業法院111年民商上更一字第2號民事判決甚至進一步就商標「侵權使用」及「維權使用」各自著重之考量點有詳盡之闡述：「相對於前述之商標維權使用，另有所謂商標侵權使用，此係指商標侵權人未經商標權人同意而侵害商標權行為；對商標權人而言，此種侵權人之使用，係商標權人行使商標禁止權手段之對象，顯與上述商標權人之使用迥異。而且，商標侵權使用，重在商標侵權人使用與被侵害商標權有無致消費者混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞(僅關於著名商標淡化之保護)；但商標權人之維權使用，則在於其是否實際使用，以使消費者將商標與商品或服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標之價值，亦即商標維權使用重在來源識別性。」

二、商標侵權之成立以行為構成商標侵權使用為前提
智慧財產及商業法院102民商上字第8號民事判決：「故須是外在、有形之商標使用，才足以使相關消費者認識其為商標，才會造成表彰商品或服務之來源發生混淆誤認。因此，被上訴人主張與所舉專家證人○○○教授法律意見書及於本院作證時認商標侵權須有使用商標之行為，我國商標法目前還沒有擴充到商標使用以外的法律規範等語（見本院卷2 第224 頁、卷4 第211 至227 頁），應屬可採。」；智慧財產及商業法院108年民商訴字第12號民事判決亦表示：「又商標法第68條之侵害商標權，係以『使用』商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。」而該法院所稱之「使用」即為「侵權使用」。

三、在「侵權使用」之脈絡下，是否構成商標使用之認定不宜過於嚴格，其範圍應較「維權使用」為寬，且僅要求最低度之使用即可
實務見解認為，在商標侵權使用之情形，不宜就「商標使用」做過為嚴格之解釋，如智慧財產及商業法院102民商上字第8號民事判決：「於目前我國商標法無對商標權侵害之概括性保護規定之情況下，不宜就商標侵權之『商標使用』做過於嚴格之解釋，否則可能將使侵權人免責而廣開侵權之門，如此對商標權之保護顯屬不周。」；另參智慧財產及商業法院100年民商上字第7號民事判決：「而『侵權使用』本於商標法避免混淆誤認保障公益之意旨，其概念範圍除商標使用之典型態樣（即足以使消費者認識其為商標者）外，並涵蓋非典型之商標使用、但足使消費者混淆誤認之態樣（即商標法第29條第1項第2、3款、第62條所定情形），其範圍較『維權使用』為寬，且僅要求最低度之使用。」

將他人商標文字於社群平台上以主題標籤(hashtag)之形式進行標註，是否構成商標「侵權使用」？

筆者於民國113年11月14日於司法院法學資料檢索系統搜尋「主題標籤」或「hashtag」等文字，可分別搜得34及39筆判決，其中涉及「主題標籤」之標註是否構成侵權使用之判決僅有5筆，數量不多，爰就該5筆判決(共四個案例)進行說明如下：

案例一：臺灣台中地院108年訴字第2463號民事判決
本案背景事實概述：本案原告為「青青男士CHING CHING及圖」之商標權人，被告所經營之髮廊名稱為「青揚理髮店」，卻刻意於其社群平台Facebook、Instagram之粉絲專頁，以主題標籤標記「青青男士理髮kunz」、「青青kunz」等文字。

本案法院見解摘錄：「又被告於系爭標籤中雖非單獨使用『青青男士理髮』或『青青』之文字，而有在後方加註『kunz』。然因該等主題標籤乃與『青揚男士理髮』主題標籤並列，且非記載成『「原」青青男士理髮kunz』或『「前」青青男士理髮kunz』。是難認一般消費者看到系爭標籤時，會認為其意在表彰Kunz曾任『青青男士理髮』設計師。此觀曾有消費者於原告粉絲專頁及私訊中詢問『青揚男士理髮』是否為原告之分店（見本院卷第49、51頁），及證人陳玉璇（即原告合作之設計師）具結證稱：曾有3 位現場客人問過我『青揚男士理髮』是否為『青青男士理髮』的分店；因為店名都有『青』字，會讓人誤認是原告派被告楊恩揚去開分店等語（見本院卷第307至310頁），益加證明被告上開作法，顯係使消費者混淆誤認被告經營之『清揚男士理髮』為『青青男士理髮』加盟店、分店或有合作關係。基上，被告於系爭標籤中標記『青青男士』、『青青』等文字，屬系爭商標之使用，堪可認定。」

本案判決說明：本案事實係被告以主題標籤標註原告已註冊商標之文字，並將該主題標籤與被告之店名並列，可能使消費者有混淆誤認被告之理髮店為原告理髮店之加盟店、分店或有其他類似之合作關係，故該案法院認定被告標註原告商標之行為構成商標之使用。值得說明的是，該案法院見解似以消費者有混淆誤認之結果，反推被告標註系爭商標之行為構成「商標使用」，並未針對被告之行為是否符合商標法第5條有關商標使用之要件獨立進行判斷，然細繹其論理過程，似可看出該案法院認為相關消費者有可能將「青青男士理髮」之主題標籤文字認識為商標，或據以區辨服務來源，果爾，該案被告以主題標籤標註他人商標文字之行為確實有構成商標使用之可能。

案例二：智慧財產及商業法院108年民商訴字第12號民事判決
本案背景事實概述：本案原告為「QQBOW」之商標權人，並以該商標作為臉書粉絲專頁之標示，販售服飾用品，而本案被告於蝦皮購物網站所開設之「The Superfly Dept.」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」，原告因此提起商標侵權訴訟。

法院見解摘錄：「再查，『#QQBOW』是以『QQBOW』為主題標籤(Hashtag)，可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被告於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被告雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害原告擁有之據爭商標權之可言。」

本案判決說明：本案法院從於主題標籤之功能出發，指出主題標籤能連結同一平台標記有相同主題標籤之貼文，而相關消費者均能認識主題標籤之功能，故客觀上相關消費者不會把用以連結的主題標籤認識為商標，遂不構成商標使用。然該案法院另外亦提到因為被告是在蝦皮購物平台設定主題標籤，因為平台不同的緣故，因此無法連結到原告的臉書粉絲專頁，似乎仍然針對後續是否構成混淆誤認之可能進行討論。至於，該案上訴審判決即智慧財產及商業法院109年民商上字第2號民事判決不但維持一審見解，有連理由構成亦與一審完全相同，茲不再贅。

案例三：智慧財產及商業法院110年民商訴字第18號民事判決
本案背景事實概述：原告以Lightweight文字及圖於我國智慧局註冊商標在案。被告則於其「Marechal Asia(英友達)」臉書粉絲團貼文中，以主題標籤標註「lightweight」、「lightweightwheels」等字樣，遂經原告提起本件商標侵權訴訟。

法院見解摘錄：「被告藉由前開貼文及照片所宣傳銷售者，應係系爭特仕版自行車無誤。故被告公司於貼文內容詳細列明系爭特仕版自行車各零件來源廠商及規格，並將各構件詳予拍照張貼於臉書粉絲專頁，係為供消費者充分瞭解系爭特仕版自行車。而主題標籤(Hashtag)係令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，此為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被告公司雖為前開主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害系爭商標權。」

本案判決說明：本案法院亦認為，主題標籤之主要功能在於連結同一社群平台內標記相同標題之貼文，進而達到促進搜尋效率，故相關消費者並不會將該主題標籤認識為商標，據此否定行為人以主題標籤標註他人商標之行為構成商標使用。

案例四：智慧財產及商業法院109年度民商訴字第35號民事判決
本案事實概述：本案原告為「台大」、「TAIDA」、「台大TAIDA」等商標之商標權人，而本案被告於其Youtube頻道之影片中，除有以『台大•明明』帳號上傳影片外，且影片標題及內容標示有『台大明明ACE進階英文』、『台大明明九年級全科精熟班』，並刻意標記「#台大明明」等文字，用以行銷其補習班服務，原告因此提起本件商標侵權訴訟。

法院見解摘錄：「被告台大補習班、明明公司使用時雖有部分係記載『台大補習班』或『台大文教』，惟 『補習班』、『文教』均僅是表彰服務之性質，而屬描述性說明文字，並不具使消費者識別來源之功能，自非屬商標，足見被告台大補習班、明明公司係將與系爭台大商標完全相同之字樣標示於其所屬行銷之官方網站、Facebook、APP、Youtube、廣告文宣、講義、照片及營業招牌上，被告台大補習班、明明公司既係基於行銷、宣傳其補習班服務之目的而將系爭台大商標圖樣標示於其所提供之補習班教學服務上，且該等行為已足使相關消費者認識其為表彰服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。」並認為：「相關Youtube影片中，除有以『台大•明明』帳號上傳影片外，且影片標題及內容標示有『台大明明ACE進階英文』、『台大明明九年級全科精熟班』，hashtag亦標記為 『#台大明明』等文字(本院卷(一)第184至218頁)，足見被告台大補習班、明明公司有共同行銷、推廣被告台大補習班、明明公司之業務。」

本案判決說明：本案法院並未明確單獨針對主題標籤標註他人商標文字之行為是否構成商標使用進行表示，本案法院僅以主題標籤之內容作為認定被告有共同行銷其服務之論據基礎之一。不過由於本案法院並未明確單獨表態使用主題標籤標記他人商標文字是否構成商標使用，解讀上可能分歧，或可解讀為該法院不排除以主題標籤標註他人商標文字可能構成商標使用；但同時亦可能解讀為「僅以」主題標籤標註他人商標文字之行為無從構成商標使用。

結論

以主題標籤標註他人商標文字，如無法使相關消費者認識其為商標，應不構成商標使用
如前所述，於判斷「商標使用」時應依據商標法第5條之規定，確認是否符合實務見解所歸納之三個要件，其中客觀上是否「足以使相關消費者認識其為商標」尤屬實務見解於判斷上所重視之環節。而以行為人以主題標籤之方式標註他人商標文字之情況為例，上揭案例二及案例三，法院皆著眼於主題標籤之功能性，亦即主題標籤僅有連結同一平台標記有相同標題貼文之功能，並考量相關消費者於客觀上亦對該等功能有所認知，故得出相關消費者不會將該主題標籤認識為商標之結論。

本文認為上述推論應屬有據，值得參考，實則，於侵權使用之脈絡下，對於商標使用之認定不應過於嚴格，僅須滿足最低度之使用即可，然如相關消費者於客觀上確實僅單純認知主題標籤之功能性，而不會將之認識為辨別商品或服務來源之標識時，確實無法滿足商標使用之客觀要件，故此時認定主題標籤之使用不構成商標侵權使用之看法應有其依據；然從另一個角度來看，諸如前述案例一及案例四之情形，個別情況下，行為人以主題標籤標註他人商標文字之行為亦不排除可能使相關消費者對於商品、服務來源具有一定指向性時，是否仍認為該等行為無法達成智慧財產及商業法院100年民商上字第7號判決所述之「最低度使用」之要求？頗值玩味，值得吾人思考，基本上仍須於個別案件中交由雙方當事人就具體攻防，無法一概而論！